Toscana Medica - Novembre-Dicembre 2021

8/2021 T OSCANA M EDICA 14 testatina quali à e professione sperato dando luogo a contrapposte interpretazioni. La Commissione era stata univoca e determinata in questa presa di posizione che così motiva: “Appare evidente che la menzione dell’ar- ticolo 2043 del Codice Civile allu- de alla natura della responsabilità dell’esercente la professione sanita- ria e tuttavia gran parte della dottri- na ha cercato, con diversi argomenti poco persuasivi, di conciliare il nuo- vo testo con l’orientamento uni- formemente sviluppatosi alla fine del secolo scorso, volto a imputare all’esercente (in realtà, al medico) una responsabilità di tipo contrat- tuale fondata o su una particolare concezione di ‘contatto sociale’ o sull’obbligo di protezione del terzo, o sulla responsabilità per violazione di un’obbligazione senza prestazio- ne: tutte costruzioni che avevano lo scopo di invertire l’onere della prova, ovvero di presumere la col- pa dell’esercente la professione sa- nitaria, e di ribaltare su di questo il rischio della causa ignota. La natura contrattuale del rapporto comporta inoltre una maggiore durata della prescrizione, che è decennale […]. La Commissione, a evitare il ripro- porsi di una problematica derivante innanzitutto da equivoci di natura interpretativa ingenerati dall’inciso del secondo periodo dell’articolo 3 della legge citata, ma volendo anche definire univocamente e conclusiva- mente le problematiche inerenti la natura e l’ambito dell’esercente la professione sanitaria, ritiene che il testo dell’articolo 3 della legge cita- ta possa essere migliorato statuendo che l’esercente dipendente o con- venzionato risponde in sede civi- le esclusivamente ai sensi e per gli effetti dell’articolo 2043 del Codice Civile, mentre la struttura sanitaria risponde sempre in sede civile per l’effetto del rapporto contrattua- le con il paziente ex articoli 1218 e 1228 del Codice Civile”. Proprio la gravità di questa situazio- ne che si trascinava da anni impone- va quell’intervento urgente e risolu- tivo che aveva indotto il legislatore del 2017 a prendere posizione chiara effetto che per l’avvenire, per cui la sua retroattività deve essere esplici- tamente prevista dalla nuova legge, ovvero deve trovare indici sicuri che ne consentano di postularla con certezza”. Dunque la Cassazione conclude: “Va affermato il seguen- te principio di diritto. Le norme sostanziali contenute nella legge n. 189/2012, al pari di quelle di cui alla legge n. 24/2017, non hanno portata retroattiva e non possono applicarsi ai fatti avvenuti in epoca antecedente alla loro entrata in vi- gore ” ( Cass. 11.11.2019 n. 28994). Fermo restando che una disposi- zione transitoria in questo contesto così controverso sarebbe stata cer- tamente opportuna per cui rappre- senta un’evidente carenza normativa dell’ultima riforma, purtuttavia, non può non essere considerato un signi- ficativo “indizio ” , per usare la ter- minologia della Cassazione, l’ultimo comma dell’articolo 7 ( Responsabi- lità civile della struttura e dell’eser- cente la professione sanitaria ) che conclusivamente sul nostro tema af- ferma: “le disposizioni del presente articolo costituiscono norme impe- rative ai sensi del Codice Civile”. Va altresì evidenziato che già la legge n. 189/2012 avrebbe voluto, ancor- ché tale volontà fosse stata espressa in maniera non troppo cristallina, proprio il superamento di questo isti- tuto di creazione giurisprudenziale almeno secondo l’interpretazione da parte di un consistente orientamen- to sia della giurisprudenza di merito che della dottrina. Il nostro dissenso da questa interpre- tazione deriva soprattutto dalla ratio ispiratrice della riforma, chiaramen- te esplicitata anche nel DM che ha istituito la Commissione consultiva, con lo scopo di “approfondire le pro- blematiche connesse al fenomeno della cosiddetta medicina difensiva e di individuare soluzioni, anche nor- mative, tramite l’istituzione presso il Ministero della Salute di una Com- missione consultiva composta da esperti di comprovata competenza ed esperienza in materia”, soprattut- to dopo che la precedente riforma del 2012 non aveva sortito l’effetto scritta all’atto illecito (extracontrat- tuale, art. 2043 Cod. Civ.) fondato su una specifica condotta colposa nelle forme di negligenza, imprudenza e imperizia relative alla prestazione professionale sanitaria che avrebbe causato un determinato danno con onere della prova a carico del pazien- te o dei suoi eredi sia della colpa sia del danno sia del rapporto causale tra la prima e il secondo, quella del- la struttura sanitaria, invece, deriva dall’inadempimento contrattuale complessivo e si estende alle disfun- zioni in generale riconducibili, oltre all’assistenza sanitaria, all’assetto or- ganizzativo e funzionale dell’attivi- tà stessa, anche se non riferibili alla condotta colposa di qualcuno (per esempio in caso di infezioni nosoco- miali e in generale quando non sia possibile ricondurre l’evento danno- so alla responsabilità di qualcuno in particolare) con onere della prova, però, a carico della parte contrattua- le a ciò obbligata, cioè della struttura ex articolo 1218 del Codice Civile, in forza del cosiddetto contratto di spe- dalità , comprensivo anche della pre- stazione professionale da chiunque erogata per suo conto. L’azione di responsabilità da parte di chi assume di essere danneggiato viene così indirizzata verso il natura- le destinatario contrattuale che, pe- raltro, offre maggiori garanzie. Pacifica, invece, sia in dottrina che in giurisprudenza, rimane l’analoga responsabilità di natura contrattuale nel caso di prestazione professionale da parte del sanitario svolta in auto- nomia e non nel contesto organizza- tivo di una struttura sanitaria. Il legislatore ha recepito, quindi, la proposta della Commissione Mini- steriale, ma anche qui non si sono ancora visti gli effetti in quanto la giurisprudenza della Suprema Corte è orientata ad applicare il precedente orientamento sulla re- sponsabilità (più gravosa) contrat- tuale da contatto sociale sia perché la riforma non detta disposizioni specifiche transitorie come avviene in caso di successione di normative diverse sia perché “ai sensi dell’ar- ticolo 11 preleggi, la legge non ha