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40 MEDICINA LEGALE
GIAN ARISTIDE NORELLI, MARTINA FOCARDI1
Mancato consenso,
l’ospedale risponde
anche senza errori
Le preoccupazioni dei medici
Gian Aristide Norelli, Ordinario di Medicina Legale, Facoltà di Medicina e Chirurgia, Università di Firenze. Direttore dell’Istituto
di Medicina Legale dell’Università di Firenze
Una recente sentenza del Tribunale di Firen- ze (n. 170/2014), ha evocato un significativo sconcerto nel mondo medico (e non solo), tanto che il “Sole 24 Ore” del 14 luglio 2014, tito- lava: “Mancato consenso, l’Ospedale risponde anche senza errori”; donde la preoccupata nota dell’Amico e attivissimo Presidente dell’Ordine di Firenze, dr. Antonio Panti. È indubbio che si tratti di una sentenza assai interessante e alta- mente innovativa, sebbene in linea con altri pro- nunciamenti del medesimo Tribunale (sentenza n. 774/2013 del 07.03.2013 e n. 3383/2013 del 30.10.2013), che non avevano, peraltro, susci- tato analoga e preoccupata attenzione.
La sentenza merita, comunque, attenta considerazione e puntuali osservazioni, anche perché ci impone di andare oltre ciò che può dedursi dalla sua lettura ed anche dal suo con- tenuto, pur di sostanza.
Sino a oggi la Cassazione aveva ritenuto condizione essenziale per riconoscere il diritto al risarcimento, che sussistesse un danno conse- guente al difetto di consenso, sia nel caso in cui l’intervento effettuato non fosse consono alle necessità di specie o fosse stato mal condotto o fosse vicariabile da altro, magari meno rischioso o foriero di minor inevitabile danno, ma anche nel caso in cui l’atto medico fosse stato corret- tamente condotto, e la parte ricorrente fornisse dimostrazione che, ove debitamente informata, non si sarebbe sottoposta all’intervento medesi- mo (Cass. Civ. 2847/2010 e conformi Cass. Civ. 16543/2011 e 20984/2012).
Una sorta di “probatio diabolica”, occor- re ammetterlo, posto che appare assai difficile comprendere (a parte circostanze eccezionali ed esemplificazioni scolastiche) in quali casi, effet- tivamente, un soggetto avrebbe potuto rifiutare un intervento necessario, non sostituibile da al- tri, almeno in prospettiva foriero di giovamento e (come deducibile a posteriori) che sia stato ben condotto e non gravato da complicanze; e soprattutto è ben difficile non interrogarsi con quali mezzi, nella pratica, la parte ricorrente po- trebbe fornire dimostrazione probatoria di tale effettiva e inespressa volontà al dissenso.
Non può non sfuggire, d’altronde, che la di- sciplina della dimostratività probatoria, soffre in genere di una difficoltà sostanziale; basti pen- sare alla circostanza derivante dall’applicazione del regime di responsabilità contrattuale secon- do cui deve reputarsi non conforme la condotta del medico che, oltre a non essere in grado di documentare la congruità delle proprie azioni (il che non è infrequente, ove non si sia provve- duto a una completa compilazione documen- tale), sia accusato di non aver fornito idonea informazione, nonostante, magari, che la parte abbia sottoscritto un modulo, ancorché molto generico, di approvazione. In ogni caso entram- bi (il medico, come la parte ricorrente) versano in una sostanziale difficoltà quanto all’onere probatorio: l’uno per la carenza di mezzi utili a dimostrare di aver fornito l’informazione, l’altro per la difficoltà a dimostrare che avrebbe nega- to il proprio consenso, solo che l’informazione fosse stata adeguatamente resa. Si tratta, in altri termini, della dimostrazione ulteriore, se ve ne fosse bisogno, dello iato esistente fra l’interpre- tazione casistica improntata a regole teoriche ineccepibili, e la realtà di ogni singola e quo- tidiana fattispecie, segnatamente ove si debba tradurre in pratica la previsione teorica e perdi- più se ne debba fornire concreta dimostrazione.
Il Tribunale di Firenze si spinge oltre questa tradizionale logica, affermando che “...in effetti non vi è prova di una corretta informazione
Omissis
... nondimeno può richiamarsi il principio enunciato dalla Suprema Corte...
Omissis
... poiché nel nostro caso non risulta che Omissis
... avrebbe negato il suo consenso, se cor-
rettamente informato – tale circostanza non è neppure mai stata allegata – deve escludersi che l’omissione in parola abbia provocato di per sé un danno alla salute. Resta però da valutare un ultimo aspetto: ossia se, pure esclusa la rilevan- za causale della mancata informazione sul dan- no alla salute, giusto il principio appena sopra
2 Dirigente Medico I livello, U.O. di Medicina Legale dell’AOUC
Toscana Medica 1|2015