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42 MEDICINA LEGALE
È la violazione del diritto come tale, in altri termini (all’autodeterminazione) che rappresen- ta oggetto del risarcimento e non le sue con- seguenze sull’integrità personale, che possono ben coesistere in violazione, però, di altro diritto (all’integrità).
La violazione del diritto all’autodetermina- zione, come tale può non implicare conseguen- ze ulteriori e la sua determinazione in termini di risarcimento non può che essere espressa in forma equitativa.
Tale orientamento, del resto, neppure può dirsi del tutto nuovo, sol che si consideri che analoga impostazione già si riscontra in altro pronunciamento (fra quelli, pochi, di cui si è a conoscenza, per cui è possibile che altri ne siano stati espressi) del Tribunale di Milano nel lonta- no 2005 (Sent. n. 3520/05).
Se, come si è visto, sul piano delle considera- zioni in punto di Diritto, le osservazioni del Tribu- nale di Firenze non dovrebbero sostanzialmente meravigliare, ciò su cui sembra opportuno an- cora soffermarsi, da medici, è la dimostrazione che la materia dell’informazione e del consenso appare ancora ostica per chi abbia dimestichez- za più con la materia biologica che con il Diritto; il che è naturale per il medico, se non fosse che la tenace interpretazione della norma secondo la propria professionale prospettiva e la consi- derazione quantomeno di non essenzialità, per una materia, come il consenso, che si insiste a percepire come marginale, se non addirittura fastidiosa, porta ad un accentuarsi del conten- zioso che sempre più vede il medico soccombe- re, rispetto alle istanze del Ricorrente.
E giova qui richiamare, come si era anticipa- to, il titolo dell’articolo, in cui si misurano i con- cetti del “mancato consenso” e della necessità che l’Ospedale risponda “anche senza errori”. Quasi a dire che l’Ospedale, nella fattispecie, ma il discorso può valere in capo a qualsiasi Pro- fessionista singolo, non avrebbe sbagliato nella condotta (che è ritenuta, infatti, “senza erro- ri”), posto che l’assunzione del consenso sem- brerebbe non ricomprendersi all’interno della condotta corretta ed essenziale, che è quella di matrice tecnica diagnostico-terapeutica, solo la violazione della quale potrebbe dar luogo alla percezione ed al riconoscimento dell’errore.
Niente di più inesatto, come è noto, sol che si pensi che il consenso dell’avente diritto, rap- presenta la base dell’attività medica e per anni è stato addirittura considerato il solo elemen- to necessario e riconosciuto a validarla, quello, cioè, in carenza del quale l’attività stessa era da considerare inesperibile ed illecita. Onde non può che suonare strana ed inaccettabile, l’affer- mazione secondo cui la mancata acquisizione del consenso non è di per sé da considerare un errore, quando invece lo è indubbiamente e sa- rebbe ormai giunto il momento che il concetto entrasse nella quotidiana percezione dell’agire medico, essendo una contraria impostazione solo anacronistica, non corretta e soprattutto
lesiva non solo dell’interesse della persona assi- stita, ma del medico stesso che si trova sovente a dover rispondere di una condotta che egli stesso difetta a ritenere e riconoscere incongrua; e ciò con il conforto ed il sostegno della categoria, ac- centuandosi una sorta di incomprensione fra il Professionista e l’utenza, esasperandosi le con- traddizioni di comportamento e soprattutto ag- gravandosi la percezione di una sorta di volontà persecutoria nei confronti del medico da parte della Magistratura e della pubblica opinione.
Al contrario, oltre alla legislazione ed alla Giurisprudenza costante, il CDM (CDM 18 mag- gio 2014) non è da meno, quando afferma all’art. 35 che “l’acquisizione del consenso o del dissenso è un atto di specifica ed esclusiva competenza del medico, non delegabile. Il me- dico non intraprende né prosegue in procedure diagnostiche e/o interventi terapeutici senza la preliminare acquisizione del consenso informa- to e/o in presenza di dissenso informato...”, inoltre, all’art. 26, in tema di cartella clinica, si esplicita: “il medico registra nella cartella clinica i modi e i tempi dell’informazione e i termini del consenso o dissenso della personale assistita o del suo rappresentante legale...”, ribadendosi come il consenso informato, non solo, come già noto, è parte integrante della documentazione sanitaria, ma al pari di ogni altra prestazione me- dica, debba trovare tracciabilità all’interno della cartella clinica. Il contratto collettivo per i medi- ci (CCNL 6/05/2010), peraltro, all’art. 6- tra gli obblighi del dirigente, individua quello di “...j) assicurare la massima diligenza nella compila- zione e tenuta e controllo delle cartelle cliniche, referti e risultanze diagnostiche, prevedendo, tra le sanzioni disciplinari, la censura per “Compor- tamento negligente nella compilazione, tenuta e controllo delle cartelle cliniche, referti e risultan- ze diagnostiche”, fino ad arrivare alla sospensio- ne dal servizio con privazione della retribuzione da un minimo di tre giorni fino ad un massimo di sei mesi se il comportamento suddetto ha ca- gionato un danno per l’azienda o per terzi.
Inoltre, giova il conto ricordare come, pro- prio in tema di consenso informato, la Corte dei Conti della Regione Sicilia (828/20109) abbia affermato: “La mancata verifica della comple- tezza del consenso informato denota certamen- te quella colpa grave che necessita per perveni- re all’affermazione di responsabilità. Per aversi colpa grave del professionista, com’è noto, non si richiede una condotta assolutamente scrite- riata o abnorme, ma è sufficiente che l’agente abbia serbato un comportamento contrario a regole deontologiche elementari, tralasciando, cioè, quelle cautele che costituiscono lo stan- dard minimo di diligenza richiesto con specifico riguardo all’attività esercitata”. Pronuncia che potrebbe comportare non poche problemati- che in tema di rivalsa, considerato che alcune polizze assicurative per la copertura della colpa grave, prevedono come clausola di esclusione, proprio la mancata acquisizione del consenso informato.
Toscana Medica 1|2015